Không thể lấy răn đe người dân làm trọng tâm

GS TS Nguyễn Vân Nam

 

Tội „chống người thi hành công vụ“, mà trung tâm là xác định thế nào là công vụ, vốn là một đề tài tranh luận không dứt trong suốt lịch sử phát triển Nhà nước pháp quyền.

Thời quân chủ, chỉ cần nhân danh nhà vua thì bất cứ ai cũng không được chống lại; không ai được hỏi lệnh vua đúng hay sai.

Thủa ban đầu của Nhà nước quân chủ lập hiến, thực thi công vụ được hiểu là mọi hoạt động nhân danh Nhà nước. Quá trình phát triển Nhà nước pháp quyền chỉ ra rằng bản chất của hoạt động công vụ là sử dụng quyền lực Nhà nước. Trong Nhà nước pháp quyền, bất kỳ hình thức sử dụng quyền lực Nhà nước cũng phải được luật pháp cho phép. Nói một cách khác, mỗi một hành vi, một hoạt động công vụ nào cũng phải căn cứ vào ít nhất là một điều luật. Hoạt động sử dụng quyền lực Nhà nước mà không có cơ sở  pháp lý (không căn cứ trên một điều luật cụ thể nào) không những không phải là hoạt động công vụ, mà còn là hành vi lợi dụng quyền lực Nhà nước.

Mặc dù trước kia, Luật hình sự của một số nước phát triển không qui định rõ thế nào là công vụ để xác định khi nào thì hành vi chống lại người sử dụng quyền lực Nhà nước không phải là chống người thi hành công vụ; nhưng với nguyên tắc sử dụng quyền lực Nhà nước ở trên, giới luật sư, luật học đã bảo vệ thành công nhiều trường hợp công dân phản ứng với chính quyền. Tuy nhiên, trường phái theo chủ nghĩa răn đe trong Luật Hình sự vẫn thuyết phục được nhiều người với lập luận rằng, khi chống lại người thi hành công vụ, „Tội phạm“ thường mặc định rằng đó là hoạt động công vụ thật sự và vì vậy rõ ràng là có chủ đích chống lại công vụ, chống người thi hành công vụ. Luật hình sự phải trừng phạt người có chủ đích này để răn đe.

Sao cứ kiện vòng vo

Nguyễn Vân Nam

 

„Tối nay đi uống cà fê hả?“ tôi rủ người bạn luật sư và bị từ chối ngay: „ Chịu thôi, trời mưa đường ngập, lỡ sụp hố là tiêu đời ông ơi“. „Dũng cảm lên, sụp hố thì ông kiện làm gương đi“. „Còn lâu mới tìm ra mấy công ty làm cống thì kiện thế nào được“. Sao lại kiện công ty? Tôi hỏi và bị hỏi vặn: Chứ kiện ai?

Ai cũng từng nghe „Nhà vua không bao giờ sai“ . Không phải vì Vua là thiên tài, hiểu biết tất cả, mà chỉ đơn giản vì đó là Vua. Nhà Vua ban hành luật lệ, nhưng không bị ràng buộc hay hạn chế bởi luật lệ. Chế độ quân chủ được thay thế bởi chế độ cộng hòa. Thoạt đầu, Nhà nước thay thế vị trí của Vua và cũng không bao giờ sai, vì hiển nhiên Nhà nước không thể sai. Chỉ có nhân viên Nhà nước làm sai mà thôi.

Cùng với sự hình thành Nhà nước pháp quyền là sự xuất hiện ý thức, triết lý pháp lý mới. Bản chất Nhà nước pháp quyền là sự ràng buộc Nhà nước và việc sử dụng quyền lực Nhà nước bằng pháp luật. Như vậy Nhà nước có thể sai, có thể vi phạm pháp luật. Theo nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật, Nhà nước phải chịu hoàn toàn trách nhiệm- kể cả trách nhiệm bồi thường thiệt hại-đối với những hành vi vi phạm pháp luật của mình như mọi thành viên khác trong xã hội.

Điều 2 Hiến pháp 1992 của nước CHXHCN Việt nam (sửa đổi năm 2001), nêu rõ Nhà nước là của dân, do dân, vì dân, toàn bộ quyền lực Nhà nước là của dân. Chính điều này xác định rõ quan hệ giữa Nhà nước với người dân (công dân). Người dân trao quyền lực Nhà nước cho 03 cơ quan hiến định là Quốc hội, Chính phủ và Tư pháp sử dụng. Vì vậy, các cơ quan này phải chịu trách nhiệm trực tiếp với người dân về việc sử dụng quyền lực Nhà nước đúng mục đích vì dân, trên cơ sở và trong khuôn khổ pháp luật.

Cùng với sự phát triển quan niệm về quyền lực Nhà nước, người ta cũng chứng kiến sự thay đổi quan niệm về người phải chịu trách nhiệm khi sử dụng sai quyền lực công. Trước kia, công chức nào nào làm sai, người đó phải chịu trách nhiệm, vì Nhà nước không thể sai. (Chẳng hạn như  Luật nước Phổ- nước Đức xưa- năm 1794 qui định). Ngày nay, khi quyền lực Nhà nước bị sử dụng sai, người chịu trách nhiệm là người trực tiếp nhận quyền lực ấy từ người dân: 03 cơ quan hiến định. Trên nguyên tắc, ngay cả khi cá nhân công chức làm sai thì Nhà nước cũng phải là người chịu trách nhiệm, vì công chức chỉ là người được Nhà nước ủy quyền thực hiện quyền lực Nhà nước cho những trường hợp cụ thể. Trong ý nghĩa pháp lý, điều đó có nghĩa là người dân có thể và trước tiên cần khởi kiện trực tiếp Chính phủ khi Chính phủ không hoàn thành nhiệm vụ của mình.

CHỦ NGHĨA QUAN HỆ VÀ SỰ TỒN VONG CỦA CHẾ ĐỘ

TS Nguyễn Vân Nam

Giới nghiên cứu đang ra sức phân tích nguyên nhân sự phẫn nộ-khá bất ngờ- của người dân đã trở thành cuồng phong cuốn phăng chế độ toàn trị ở Tunisia, Ai cập và có thể cả Libya.

Suharto tại Indonesia, Marcos của Philippines ở Châu Á trước kia và hiện nay ở Trung đông là Ben Ali của Tunisia, Mubarak của Ai cập, Gadafi của Libya đều là những anh hùng dân tộc khi lên nắm quyền và là kẻ độc tài tỷ phú lúc bị lật đổ. Con đường „biến vốn chính trị ban đầu thành vốn tài chính cá nhân“ ( lời GS kinh tế Samer Soliman) của họ cũng không khác nhau: nắm quyền, chủ nghĩa gia đình trị, xã hội hóa chủ nghĩa gia đình trị biến nó thành kinh doanh quan hệ, rồi vơ vét, tham nhũng. Đây cũng chính là nguyên nhân nội tại sâu xa quan trọng nhất dẫn đến sự sụp đổ bất ngờ của chế độ.

Chủ nghĩa gia đình trị (Nepotism) bảo đảm những đặc ân cho bà con, người trong gia đình của người giữ quyền lực. Nepotism được biết đến từ thời cổ đại. Đặc biệt là Nepotism trong giáo hội từ thế kỷ 11 đến thế kỷ 17. Giáo hoàng Bonifatius VIII từ năm 1297-và những người kế nhiệm- đã thành công trong việc duy trì Nepotism trong suốt hơn 300 năm.

Điển hình nổi tiếng của Nepotism thời nay là tổng thống Mỹ John F. Kennedy: Ông bổ nhiệm em trai mình là Robert Kennedy làm bộ trưởng tư pháp. Một việc làm chưa từng có trong lịch sử nước Mỹ. Sau khi J.F. Kennedy mất, Mỹ đã ra luật cấm Nepotism.

Đặc trưng của Nepotism là vị trí thân thiết của các cá nhân liên quan và được hình thành không phải trên cơ sở trao đổi có qua có lại. Chính điều này phân biệt nó với các quan hệ khác; đặc biệt là với tham nhũng-một loại quan hệ trao đổi có qua có lại cụ thể và thường chỉ cho từng trường hợp riêng biệt. Nepotism tạo môi trường thuận lợi cho tham nhũng, gây ra những hậu quả giống tham nhũng. Nhưng trong môi trường một chế độ toàn trị, Nepotism phát triển biến tướng dẫn đến nhiều hiểm họa khôn lường hơn.

Nepotism hiện đại được hiểu rộng hơn chủ nghĩa gia đình trị cổ điển khi đối tượng của nó không còn gói gọn trong phạm vi gia đình, họ hàng. Nó phát triển biến tướng trở thành một kiểu chủ nghĩa quan hệ (CNQH) với đặc trưng vẫn là một loại quan hệ không hình thành do nhu cầu trao đổi có qua có lại cụ thể, mà là nhu cầu/hy vọng sẽ được lợi. Khi một vị trí quyền lực (kinh tế,công quyền) bị lợi dụng để tạo điều kiện thuận lợi-một cách bất hợp pháp-cho cá nhân hoặc một nhóm lợi ích có quan hệ gần gũi (bà con họ hàng, bạn bè đồng hương, đồng hội, cùng tổ chức, cùng quan điểm chính trị, cùng tính ngưỡng v…v) với người giữ quyền lực  của vị trí đó, đặc biệt khi vị trí công quyền bị lợi dụng để đề ra những qui định tạo thuận lợi cho người thân quen trở thành nhân viên công quyền, thì đó là những trường hợp dễ thấy nhất của CNQH hiện đại.

Nhà nước pháp quyền quản lý thế nào?

GS-TS Nguyễn Vân Nam

Là thành viên Tổ chức thương mại thế giới và nhiều tổ chức quốc tế khác, Việt nam có trách nhiệm xây dựng Nhà nước pháp quyền như một điều kiện để có thể hòan thành cam kết thực thi những tiêu chuẩn quốc tế tối thiểu trong qúa trình hội nhập. Như thế, Nhà nước pháp quyền không thể được xây dựng theo những nguyên tắc do mỗi quốc gia tự đặt ra, mà phải tuân theo một số nguyen tắc nền tảng chung. Ở Việt nam, những nguyên tắc này hầu như chưa được nhắc đến; một vài điểm có được ứng dụng trong thực tiễn nhưng chưa được luật hóa.

Một Nhà nước pháp quyền hiện đại là Nhà nước của dân, do dân và vì dân. Người dân trao cho Nhà nước ấy quyền lực tối cao bao trùm xã hội và có tính cưỡng bức để hòan thành những nhiệm vụ xác định. Về cơ bản đó là bảo đảm an sinh cộng đồng; giữ gìn an ninh trật tự; bảo đảm các quyền tự do của công dân; bảo đảm và phát triển phúc lợi xã hội; giữ gìn bản sắc dân tộc và hội nhập thành công. Một trong những chức năng chủ yếu để hòan thành các nhiệm vụ đó là chức năng quản lý của Nhà nước. Nói một cách khác, quản lý Nhà nước không phải là một nhiệm vụ tự thân, mà là để hòan thành những nhiệm vụ xác định. Nhà nước pháp quyền dân chủ không thể và cũng không được phép quản lý xã hội công dân theo cái cách và vai trò như một người cha quản lý con cái trong gia đình. Tòan bộ các tổ chức, cơ quan và định chế của Nhà nước cũng bình đẳng như những công dân khác trước pháp luật, trước Tòa án. Nhà nước chỉ được phép thực hiện chức năng quản lý trong khuôn khổ, vì những mục tiêu và theo cái cách do  người dân qui định.

CHỐNG THAM NHŨNG, ĐƯỢC KHÔNG?

GS TS Nguyễn Vân Nam

Có thể, nếu…

1. Việt nam có tham nhũng không?

1.1. Chuyện quốc tế.

Tham nhũng ư? Chuyện xưa như trái đất. Ở đâu có quyền lực ở đó có thể có tham nhũng, nước nào mà chẳng có tham nhũng. Rất nhiều người sẽ nói như vậy. Cách hiểu về tham nhũng (thậm chí là bản chất tham nhũng), qui mô, „chất lượng“ và hậu quả của tham nhũng cũng rất khác nhau tùy mỗi nước. Đúng thôi.

Nhưng ngày nay, qúa trình Toàn cầu hóa đã khiến tham nhũng không còn là chuyện nội bộ của mỗi quốc gia nữa. Cộng đồng quốc tế phải đặc biệt quan tâm đến việc cùng nhau tìm ra cách thức chung để giải quyết nạn tham nhũng, cũng có nghĩa là cần tìm ra những đặc trưng có giá trị phổ quát của tham nhũng.

Các nước phát triển- nơi có môi trường cạnh tranh tự do, lành mạnh- phải quan tâm xử lý cạnh tranh không lành mạnh giữa chính các công ty của mình ở thị trường nước ngoài, nơi họ có thể dễ dàng hối lộ để nhận được hợp đồng. Trong vai trò nước cung cấp viện trợ phát triển và các khoản vốn đầu tư quan trọng nhất cho phát triển, các nước này ngày càng phải quan tâm đến việc sử dụng tiền của nước nhận viện trợ. Quản trị công tồi tệ gây thất thoát, sử dụng không hiệu quả số tiền này có thể gây hậu quả dây chuyền rất nghiêm trọng đến cộng đồng quốc tế (như trường hợp khủng hoảng của Hy lạp vừa qua). Cấp viện trợ, tín dụng một cách dễ dãi không cần quan tâm đến hiệu quả sử dụng cũng sẽ khiến người đóng thuế tại nước cấp viện bất bình và có thể dẫn đến giảm mạnh độ tín nhiệm vào chính phủ.

Theo Tổ chức minh bạch quốc tế TI (Transparency International) tham nhũng là sự lạm dụng quyền lực được tin cậy giao phó cho lợi ích cá nhân. „Corruption is operationally defined as the misuse of entrusted power for private gain“. Dưới góc độ pháp lý rộng hơn, luật pháp của nhiều nước Châu Âu định nghĩa tham nhũng gồm 02 yếu tố cấu thành: a) Hành vi lạm dụng vị trí quyền lực, không tôn trọng các chuẩn mực đạo đức, chuẩn mực hành vi, trách nhiệm công chức và luật pháp; và b) Cho lợi ích cá nhân. Những định nghĩa như vậy chủ yếu hướng vào sự lạm dụng quyền lực công (quyền lực của Nhà nước, cơ quan công quyền).

Tuy nhiên, lạm dụng quyền lực được tin cậy giao phó không chỉ trầm trọng ở cơ quan công quyền, mà còn ngày càng phát triển trong giao dịch kinh tế, dân sự, chính trị quốc tế. Vì vậy, Hội đồng Châu Âu cùng Tổ chức Hợp tác Kinh tế và Phát triển đã đưa ra một định nghĩa rộng hơn về tham nhũng. Theo đó, tham nhũng gồm các yếu tố cấu thành sau: a) Hành vi của những người được tin cậy giao phó nhiệm vụ công hoặc tư; b) Không tôn trọng trách nhiệm và nghĩa vụ của mình; c) Nhằm đạt được các lợi ích không chính đáng. Định nghĩa này bao trùm các lĩnh vực công, tư, bán công, chuẩn mực đạo lý của xã hội dân sự, thực tiễn lợi dụng vị trí được tin cậy trong giao dịch dân sự, cũng như tham nhũng chính trị.

Điểm đặc biệt là ở đây, người ta không nhắc đến quyền lực mà chỉ nói đến nhiệm vụ được tin cậy giao phó. Điều này phù hợp với quan điểm chung thống nhất hiện nay về nguyên tắc phân chia quyền lực trên cơ sở quan hệ giữa nhiệm vụ và quyền hạn trong một Nhà nước pháp quyền. Theo đó, quyền lực được trao là để hoàn thành một nhiệm vụ xác định. (Nghĩa là phải xác định nhiệm vụ cụ thể trước khi trao quyền). Việc nhấn mạnh „ được tin cậy giao phó“ cho thấy nguyên nhân sâu xa của tham nhũng nằm ở lòng tin, ở giá trị của sự được tin cậy và cùng với nó là sự cần thiết phải xây dựng Nhà nước pháp quyền, xây dựng xã hội dân sự. Ngoài ra, việc không còn giới hạn mục tiêu tham nhũng trong phạm vi „vì mục đích cá nhân“, mà mở rộng thành „ đạt được những lợi ích không chính đáng“ cũng giúp pháp luật dễ dàng thâu tóm được hầu hết các hình thức tham nhũng rất tinh vi hiện đại.

Tham nhũng là một hiện tượng đặc trưng và nổi tiếng của các nước đang phát triển (ĐPT), đặc biệt là các nước nghèo. Nhưng không phải vì thế mà người ta nhanh chóng nhất trí về nguyên nhân gây tham nhũng. Vào những năm 90 của thế kỷ trước, khi tham nhũng còn được xem là chuyện nội bộ của các nước ĐPT, thì  quản trị công tồi = chính phủ yếu kém (Bad Governance) vẫn được coi là nguyên nhân cơ bản gây tham nhũng. Vì vậy, để chống tham nhũng, các nước cấp viện yêu cầu các nước ĐPT xây dựng một chính phủ quản trị tốt theo tiêu chí của EU như sau:

–          Trách nhiệm của chính phủ thể hiện qua sự minh bạch và kiểm soát được của các trình tự ra quyết định.

–          Sự chính danh của chính phủ qua bầu cử.

–          Nhà nước pháp quyền.

–          Trách nhiệm vì quyền lợi cộng đồng của các định chế công.

–          Tôn trọng quyền con người.

–          Bảo đảm tự do ngôn luận, báo chí.

–          Tạo điều kiện cho các tổ chức xã hội tham gia vào quá trình cân bằng-kiểm soát quyền lực công.

Không khó khăn gì để thấy ngay rằng những yêu cầu này là phi thực tế, không thể thực hiện nổi ở các nước ĐPT, mà đặc biệt là ở các nước kém phát triển mới bước đầu xây dựng Nhà nước pháp quyền. Do những đòi hỏi này là quá cao, không phù hợp khả năng và hoàn cảnh thực tế của mình, các nước ĐPT cũng không tin vào các biện pháp chống tham nhũng được các nước cấp viện đề nghị.

Sau đó, trước tình hình tham nhũng ở các nước ĐPT càng trầm trọng, dưới sức ép Tòan cầu hóa, các tổ chức quốc tế, các nước phát triển đã phải phối hợp nghiên cứu chống tham nhũng một cách thực tế hơn, bài bản hơn. Ngày nay, ngân hàng thế giới WB, Tổ chức Hợp tác Kinh tế và Phát triển OECD, Liên minh Châu Âu, nhận định nguyên nhân gây ra tham nhũng chủ yếu là do: a) Nghèo đói; b) Quản trị công kém; c) Tác động của các công ty nước ngoài.

Tiêu chí để xây dựng một chính phủ có khả năng quản trị tốt cũng thay đổi uyển chuyển hơn. Đó là: a) Một chính phủ có ý thức trách nhiệm cao; b) Tôn trọng các nguyên tắc dân chủ; c) Xây dựng được các điều kiện khung thuận lợi cho phát triển kinh tế, xã hội là điều kiện cơ bản để chống đói nghèo, chống tham nhũng.

1.2. Chuyện ta.

Nhân danh công lý

GS-TS Nguyễn Vân Nam

Trước mặt thẩm phán, giám đốc của nguyên đơn (cty ĐD) thẳng thắn thừa nhận “Chúng tôi làm thế là không đàng hòang thật“. Nhưng khi thua tại phiên sơ thẩm vì làm cái sự không đàng hòang ấy, nguyên đơn vẫn kháng cáo và thẳng thừng “Tôi sẽ thắng“. Trước khi diễn ra phiên phúc thẩm tại TAND tp.HCM, bị đơn được một người trong Tòa án cho biết “Anh chắc chắn bị thua rồi“. Quả vậy – với nội dung tranh chấp đơn giản, rõ ràng, mà theo đó hiển nhiên bị đơn không thể thua- nguyên đơn lại thắng với bản án sửa lại hòan tòan án sơ thẩm. Làm việc kiểu ấy, làm sao dân tin ở Tòa án, cần Tòa án? Và khi buộc phải hầu Tòa, người ta sẵn sàng “thí“ sơ thẩm để tập trung tòan lực “chạy“ phúc thẩm. Ở đây, không liên quan gì đến Công lý, mà thực chất chỉ là giải quyết chuyện ai thắng ai với phần thắng luôn luôn thuộc về bên có tiền nhiều hơn, biết chạy đúng cửa hơn.

Một xã hội thiếu niềm tin vào Công lý cũng sẽ không xây dựng nổi Nhà nước pháp quyền (NNPQ). Người dân cảm nhận, “sờ thấy“ được Công lý- một cách trưc tiếp nhất- qua họat động của Tòa án. Vì thế, cải cách ngành Tòa án là then chốt và phải được ưu tiên để cải cách tư pháp, cải cách hành chính và xây dựng NNPQ . Nhưng, chúng ta không được phép xây dựng nó theo những tiêu chuẩn chủ quan – vẫn thường được gọi một cách mỹ miều là mang đặc trưng Việt nam- mà phải theo tiêu chuẩn tối thiểu của WTO. Không phải ngẫu nhiên mà WTO có qui định cụ thể- một cách đặc biệt khác thường nếu so với những qui định chung khác của WTO- về trách nhiệm đảm bảo tính công minh, bình đang cho họat động của Tòa án (Điều 41 TRIPS). Điều 42 TRIPS (TRIPS: Hiệp định về khía cạnh thương mại cua quyền SHTT) qui định điều kiện tối thiểu để bảo đảm tính công minh, bình đẳng của qúa trình xét xử dân sự là: a) Bị đơn phải được thông báo kịp thời bằng văn bản về đơn kiện; b) Thông báo này phải nêu lý do bị kiện kèm theo hồ sơ chứa tòan bộ các thông tin, bằng chứng, chi tiết cần thiết khác phục vụ việc bảo vệ quyền lợi của bị đơn; c) Bảo đảm quyền của các bên tiếp cận, trình bày bằng chứng, lý giải và lập luận bảo vệ ;  v…v. Điều 41 qui định các phán quyết của Tòa án phải khách quan, dựa trên bằng chứng và phải nêu rõ lý do.

Dẫn nhập về Nhà nước pháp quyền và vấn đề thực thi luật

GS TS Nguyễn Vân Nam

I. Dẫn nhập

1. Nhà nước và Quyền lực tối cao

Giả sử rằng, chúng ta đang trên con tàu du lịch biển đông. Chợt một đợt sóng thần ập đến cuốn phăng tất cả đến một hoang đảo xa lạ, đầy thú dữ, nguy hiểm. Chúng ta ngay lập tức đều hiểu rằng mỗi người không thể sống sót nếu sống đơn độc. Chính là nhu cầu tự bảo vệ khiến mỗi người ý thức được phải đoàn kết với những người khác thành một cộng đồng của tất cả. Chúng ta cũng hiểu ngay rằng phải tổ chức cộng đồng của mình dưới  một hình thức nào đó sao cho nó trước hết phải có khả năng bảo vệ mỗi người một cách tốt nhất- nếu không ta chẳng cần cái cộng đồng ấy làm gì- và sau đó là phát triển sức mạnh chung của cộng đồng. Muốn vậy, cộng đồng này phải được trang bị một quyền lực quyết định trong mọi lĩnh vực và buộc mỗi các nhân phải tuân theo: quyền lực tối cao. Như thế, chúng ta đã có một hình thái cộng đồng có quyền lực tối cao đối với tất cả thành viên và có hiệu lực trên phạm vi hoang đảo. Một hình thái tổ chức xã hội như vậy chúng ta đã quen biết, đó chính là Nhà nước.

2. Hiến pháp và giới hạn quyền lực tối cao.

Là những trí thức bị dạt vào hoang đảo, chúng ta đều có thể hiểu rằng điều nguy hiểm nhất đối với mỗi người là khi quyền lực Nhà nước tối cao bị lạm dụng.

Tòa bảo hiến ở Việt Nam

GS TS Nguyễn Vân Nam

Có thể so sánh-một cách giản dị nhất- Hiến pháp (HP) với qui định (luật chơi) không thể thiếu của bất cứ cuộc chơi nào ( bóng đá, cờ tướng, …). Thừa nhận và tuân thủ qui định là điều kiện để được tham gia cuộc chơi. Trong khuôn khổ chuẩn mực này, ai cũng có quyền phát triển chiến thuật , chiến lược nhằm đạt mục tiêu riêng. Danh sách người cùng chơi trong „cuộc chơi“ „mưu cầu hạnh phúc cá nhân trong xã hội tự do, công bằng “, mà chuẩn mực cuộc chơi hợp thành HP, rất dài: cá nhân, gia đình, doanh nghiệp, hiệp hội, công đoàn, đảng phái, chính phủ, v…v. Tuy nhiên, Nhà nước (NN) không có trong danh sách này, vì NN không phải người cùng chơi mà chính là cuộc chơi. NN không phải người bảo vệ hệ thống các chuẩn mực căn bản của HP mà nó chính là cái được HP điều chỉnh, giống như qui định của cuộc chơi xác định cuộc chơi vậy.

Trong NN của dân, do dân và vì dân, HP chính là hệ thống các chuẩn mực cơ bản cho một trật tự xã hội xác định mà toàn dân mong muốn và chuẩn y. Đó là các chuẩn mực cho quan hệ giữa con người với nhau; giữa họ với cơ quan công quyền; giữa cá nhân với các chủ thể khác và chuẩn mực cho phép khi nào có thể buộc họ phải làm gì. Trong “cuộc chơi” Nhà nước pháp quyền (NNPQ), các điều luật bảo đảm cho chúng ta tính hợp pháp của mọi hành vi quản lý NN và HP bảo đảm cho chúng ta tính hợp hiến của các điều luật. Nghĩa là bảo đảm “cuộc chơi Nhà nước” đúng là cuộc chơi mà toàn dân đã lựa chọn.

Xét cho cùng, bất cứ điều luật nào cũng xuất phát từ triết lý sống, triết lý về luật pháp. Nhưng điều này trong HP thể hiện trực tiếp nhất, rõ ràng nhất. Và bởi toàn bộ triết lý luật pháp trong từng điều luật đều xuất phát từ triết lý sống chung được toàn dân chấp nhận, nên HP chính là nơi tập trung đầy đủ nhất, trừu tượng đến mức có thể nhất, những chuẩn mực trên cơ sở triết lý chung đó.

Án lệ hay không án lệ?

GS TS Nguyễn Vân Nam

Câu hỏi trên đã được giới chuyên môn đặt ra từ lâu. Việc nó cứ bị tranh luận mãi mà chưa ngã ngũ đã là một điều đáng ngạc nhiên. Nay Tòa án Nhân dân tối cao đề nghị áp dụng nguyên tắc án lệ cho công tác xét xử, nhưng Ủy ban Tư pháp của Quốc hội lại không đồng tình, lại là một ngạc nhiên nữa vì câu trả lời nằm ngay ở sự không nhất trí này.

Án lệ là các quyết định xét xử của thẩm phán cho từng trường hợp tranh chấp cụ thể. Nó được hình thành ở Anh quốc vào thời kỳ các thẩm phán không có những điều luật ghi thành văn bản mà chỉ có thể dựa vào các qui tắc đạo lý, tập tục bất thành văn trong xã hội để phân xử. Phán quyết của thẩm phán có hiệu lực bắt buộc đối với những tranh chấp có các tình tiết tương tự cho thời gian sau. Án lệ có một ý nghĩa quan trọng giúp người dân dự đoán được hậu quả pháp lý đối với những hành vi trong tương lai của mình (Nhưng Luật thành văn làm điều này còn tốt hơn). Chưa cần xét đến các điều kiện để một phán quyết được coi như một án lệ cũng như một hệ thống tư pháp đặc biệt để hiểu chỉnh các án lệ, thì việc ngày nay tuyệt đại đa số các quốc gia đều có luật thành văn, khiến câu hỏi nên áp dụng nguyên tắc án lệ hay không đã trở nên không cần thiết. Hiện nay, ngay tại Anh quốc và Mỹ nguyên tắc án lệ đã dần dần nhường chỗ cho nguyên tắc kết hợp giữa án lệ và áp dụng lý giải điều luật của hệ thống Luật thành văn.

Giả sử chúng ta áp dụng nguyên tắc án lệ thì sao? Trình độ thẩm phán của ta còn thấp, tỷ lệ án sai, án oan, án phải sửa còn cao là điều ai cũng biết. Không lẽ các bản án đó sẽ là chuẩn mực án lệ cho các vụ việc trong tương lai sao? Muốn áp dụng được nguyên tắc án lệ, phải có những thẩm phán thực sự là thẩm phán.

Phải thật sự là việc của dân, do dân và vì dân

GS TS Nguyễn Vân Nam

Vedan chấp nhận bồi thường thiệt hại như mức tp. HCM, Bà rịa-Vũng tàu và Đồng nai yêu cầu là một tin mừng. Nhưng điều đáng mừng nhất là niềm tin của người dân. Người bị thiệt hại trong vụ Vedan đã bước đầu tin rằng có thể sử dụng pháp luật để tự bảo vệ chính mình và họ không đơn độc. Niềm tin đó chắc chắn sẽ được củng cố hơn nữa thông qua qúa trình xét xử với một bản án thích đáng của Tòa án. Ngược lại, xử lý không thấu tình đạt lý việc ký kết thỏa thuận bồi thường thiệt hại (TTBTTH) ngoài con đường Tòa án với Vedan và sau đó là quá trình chi trả khoản tiền bồi thường cho người bị thiệt hại, rất có thể sẽ làm mất đi niềm tin quí giá mà chúng ta vừa có được đó.

Người dân sẽ mất lòng tin vào khả năng tự bảo vệ mình bằng pháp luật, nếu họ không thấy đây là việc của mình, mình là chủ thể, là người có toàn quyền chủ động giải quyết chuyện bồi thường mà phải hoàn toàn phụ thuộc vào các cơ quan Nhà nước. Khởi đầu, khi bị thiệt hại, theo thói quen, họ không đến Tòa án, hay đến thẳng Vedan, mà đến cầu cứu Hội nông dân giải quyết, Hội ND xin ý kiến chỉ đạo của cấp ủy đảng, chính quyền cấp trên rồi mới nhân danh nông dân chỉ đạo họ: kiện, không kiện, thương lượng, rầm rộ khởi kiện, rồi sẽ là phong trào rút đơn kiện nữa sao? Hãy để người dân tự quyết định việc bồi thường đúng như đây là công việc của họ.

Trước hết, họ phải là người có quyền quyết định ai sẽ là người thay mặt mình ký (TTBTTH). Hội ND không được pháp luật công nhận có tư cách pháp nhân, cũng không được tất cả người bị thiệt hại ký giấy ủy quyền, nên không thể đủ tư cách pháp lý ký kết TTBTTH. Chỉ Nhà nước, trong tư cách người đại diện quyền lợi chung của xã hội, của cộng đồng, mới có tư cách pháp lý ký kết Thỏa thuận BTTT với Vedan. Ủy ban ND các tỉnh, thành phố là đại diện Nhà nước tại địa phương sẽ phải là người trực tiếp ký kết Thỏa thuận này. Vedan có thể muốn ký với Hội ND, để khi điều kiện cho phép, ban giám đốc mới hoặc một pháp nhân mới tiếp thu Vedan sẽ tuyên bố Thỏa thuận vô hiệu vì đối tác ký Thỏa thuận không có quyền đại diện người bị thiệt hại. Tuy nhiên, vì Hội ND không có quyền đại diện nên bất cứ người bị thiệt hại nào-dù đã nhận tiền từ TTBTTH- vẫn có quyền khởi kiện Vedan. Trong trường hợp này, ngay cả khi chính quyền không ủng hộ và Tòa án Việt nam không nhận đơn kiện thì người bị thiệt hại vẫn có quyền khởi kiện Vedan tại nước nó đăng ký pháp nhân hoặc tại nước Vedan có trụ sở chính.  Vedan sẽ phải rất chú ý đến yếu tố „Của Dân“ này.

Không nên bỏ khiếu nại hành chính

GS TS Nguyễn Vân Nam

Nếu Quốc hội thông qua dự án luật tố tụng hành chính, cho phép tổ chức, cá nhân không đồng ý với quyết định hành chính, hành vi hành chính có thể khởi kiện ra toà ngay, thì quy định mới này không phải là lựa chọn tốt nhất.

Nếu Quốc hội thông qua dự án Luật Tố tụng hành chính, cho phép tổ chức, cá nhân không đồng ý với quyết định hành chính, hành vi hành chính (HC) có thể khởi kiện ra Tòa ngay mà không cần phải khiếu nại đến cơ quan có thẩm quyền giải quyết khiếu nại trước khi khởi kiện, với mục đích là „ mở rộng quyền khởi kiện vụ án HC, tạo điều kiện cho tổ chức, cá nhân được tự do lựa chọn cách thức giải quyết khiếu nại, khiếu kiện, mở rộng dân chủ trong xã hội, giảm bớt áp lực cho các cơ quan hành chính nhà nước“ ( bà Lê Thị Thu Ba, chủ nhiệm Ủy ban Tư pháp của Quốc hội), thì chắc chắn qui định mới này không phải là lựa chọn tốt nhất. Nó vừa không thích hợp để đạt được mục đích, vừa gây ra nhiều hệ lụy tiêu cực mà đặc biệt là sẽ cản trở sự hoạt động trôi chảy của bộ máy Nhà nước (NN).

Dưới góc nhìn thuần túy pháp lý, việc khởi kiện  không cần qua khiếu nại HC vi phạm ít nhất là 02 nguyên tắc căn bản.

Ở đâu cũng vậy, chỉ khi có tranh chấp, mới cần Tòa án. Các quyết định, hành vi HC trước hết là ý chí chủ quan một chiều của cơ quan HC. Đối tượng của quyết định, hành vi HC (tổ chức, cá nhân) có quyền thể hiện ý chí, quan điểm của mình đối với hoạt động này của cơ quan HC. Nếu đồng ý, họ sẽ tuân thủ quyết định, hành vi HC. Khi không đồng tình, họ có quyền nêu ý kiến của mình-dưới hình thức khiếu nại (KN)- để cơ quan HC xem xét. Ở đây, cũng như trong bất cứ một quan hệ ràng buộc trách nhiệm pháp lý của các bên tham gia nào, cơ quan HC có quyền và phải được tạo điều kiện sửa chữa sai lầm (nếu có) trong quyết định của mình, một quyết định vốn được hình thành khi chưa chú ý đến ý chí, quan điểm và hoàn cảnh cụ thể của đối tượng phải thực hiện quyết định. Ở giai đoạn này, chưa có tranh chấp, bất đồng ý kiến giữa hai bên, nên Tòa án không thể tham gia. Chỉ sau khi cơ quan HC bác bỏ khiếu nại, tức là đã xuất hiện tranh chấp giữa hai bên, mới có thể yêu cầu Tòa HC giải quyết.

Một khởi đầu tuy muộn nhưng đáng quý

SGTT.VN – Trong tuần này, nông dân chịu thiệt hại do Vedan gây ra sẽ nộp đơn khởi kiện công ty này tại toà án. Dù đó là người dân được chính quyền ủng hộ, tạo điều kiện thuận lợi cho việc khởi kiện như ở Bà Rịa – Vũng Tàu và TP.HCM hay không được khuyến khích như tại Đồng Nai, thì điều này cũng là một dấu hiệu rất đáng mừng cho thấy bước đầu người dân đã tin tưởng vào pháp luật, biết sử dụng pháp luật để bảo vệ quyền lợi của mình.

Từ khi chính thức phát hiện Vedan xả thải bức tử sông Thị Vải, đẩy hàng trăm ngàn hộ dân vào hoàn cảnh sống khó khăn, đến khi người nông dân an tâm đặt bút ký vào đơn khởi kiện là một chặng đường dài đầy khó khăn, trăn trở và không ít nghịch lý.

Nhà nước, dù rất muốn, cũng không thể bảo vệ người dân theo cách như cha mẹ bảo vệ con cái. Trước hết bởi họ bình đẳng với nhau trước pháp luật. Sau nữa, người dân chỉ có thể được bảo vệ tốt nhất bằng pháp luật. Nhà nước cũng chỉ được phép bảo vệ cá nhân trong khuôn khổ pháp luật. Một xã hội dân sự văn minh với nhà nước pháp quyền là xã hội của những con người có phẩm giá, ý thức rõ giá trị bản thân và những quyền cơ bản để tự bảo vệ quyền lợi của mình một cách tốt nhất bằng luật pháp. Chúng ta mới chỉ đang bước những bước đầu tiên đến một xã hội như vậy.

Theo luật : Vedan có thể bị tịch thu toàn bộ lợi nhuận

LTS: Hôm qua, TS Nguyễn Vân Nam, TSKH về Công pháp quốc tế của Đức, Thạc sĩ Quốc tế (LL.M.) về Luật cạnh tranh và sở hữu trí tuệ đã gọi đến Tuổi Trẻ với giọng đầy bức xúc về vụ Vedan. Ông nói, đã đến lúc phải chấm dứt những trò “cù nhây” của Vedan trong các vụ “ thỏa thuận” hiện nay vì nó sẽ gây tốn nhiều công sức mà không có tác dụng. Đã có những cơ sở pháp lý có thể làm cho Vedan phải gánh hậu quả nặng nề hơn rất nhiều so với việc bồi thường cho người nông dân.

Không nên tiếp tục cho Vedan thương lượng.

Ông Nam cho biết: Cách làm của TP.HCM và Bà Rịa VT không phải là cách tốt nhất để giải quyết có hiệu quả vụ Vedan. Giả sử có đạt được thỏa thuận cũng chỉ là thỏa thuận đến bù dân sự thông thường nhất. Và một giao dịch dân sự như vậy sẽ không có hiệu lực cưỡng chế. Vedan có thể không trả hoặc “cù cưa” không trả đúng thời hạn hoặc lắc nhắc từng chút một. Về phía người nông dân, họ  không có công cụ gì  buộc Vedan thực hiện đúng thỏa thuận đền bù. Nếu muốn tránh việc Vedan thực hiện ko đúng, chậm… người nông dân lúc đó lại phải kiện ra tòa!

Việc “thỏa thuận đền bù ngoài tòa án” (tạm gọi như vậy về tình trạng hiện nay Hội nông dân TP.HCM và BR-VT đang làm) hoàn toàn khác thỏa thuận đền bù trong khuôn khổ các thủ tục tố tụng. Khi nông dân khởi kiện, trong giai đoạn đầu, bao giờ Tòa án cũng sẽ có phiên hòa giải. Và lúc này, nếu Vedan thật sự có thiện ý, họ sẽ thỏa thuận để đền bù. Điều khôn ngoan nhất là khởi kiện và đạt được thỏa thuận đền bù trong giai đoạn hòa giải trước tòa. Bởi  nó sẽ có hiệu lực cưỡng chế. Nếu Vedan không thực hiện, sẽ bị tòa ra lệnh cưỡng chế!

Chứng cứ chính là cuộc sống đảo lộn (vụ Vedan)

Thứ Sáu, 16/07/2010, 07:46 (GMT+7)

TT – Từ Nhơn Trạch, nông dân Nguyễn Lam Sơn chạy xe máy về Sài Gòn theo lời hẹn của tiến sĩ Nguyễn Vân Nam. Lý do mà tiến sĩ Nam gặp anh Sơn là vụ kiện Vedan.

Ông Nam cho biết mình muốn đứng ra hỗ trợ pháp lý cho những nông dân Đồng Nai đi kiện. Cho dù là kiện trong nước hay kiện ở tận Đài Loan (nơi đặt trụ sở công ty mẹ của Vedan VN). Anh Sơn mang theo câu hỏi mà anh và nhiều nông dân Đồng Nai đang bị “đè bẹp”: Chứng cứ, giấy tờ ở đâu mà kiện?

Lóng ngóng bước vô quán cà phê. Câu hỏi đầu tiên mà vị tiến sĩ hỏi anh nông dân: anh kể cho tôi nghe về cuộc đời, nghề nghiệp và công việc của anh đi. Câu chuyện bắt đầu năm 1992, anh rời bỏ quê hương Bình Đại (Bến Tre), cùng cha lên Nhơn Trạch mở đất rừng làm ao nuôi tôm cá. Mảnh đất, ao 1ha của anh chỉ nằm cách sông Thị Vải gần trăm mét.

Từ đó nguồn sống là cái lú bắt tôm tự nhiên theo con nước ròng – kém của thủy triều trong tháng. Bắt được ký tôm nào anh mang ra chợ bán, hồi đó mỗi tháng được 5-7 triệu đồng, rồi dần dần nước thải từ nhà máy cách nhà anh 4km đó làm đen quánh dòng sông. Tôm cá chết trắng. Rồi dòng sông thành dòng sông “chết” và anh cùng hàng ngàn người nông dân rơi vào tình cảnh đau khổ như bây giờ…

Luật quảng cáo cần lưu ý cập nhật tiêu chuẩn quốc tế

GS-TS Nguyễn Vân Nam

Quảng cáo là một công cụ quan trọng nhất trong cạnh tranh nhằm thu hút người tiêu thụ. Vì vậy nó cũng là một trong những đối tượng điều chỉnh quan trọng nhất của Luật cạnh tranh. Nếu Luật cạnh tranh (Cạnh tranh không lành mạnh) điều chỉnh và qui định nội dung quảng cáo sao cho chúng không đi ngược lại tiêu chuẩn cạnh tranh lành mạnh giữa các doanh nghiệp, thì ngược lại Luật quảng cáo chỉ điều chỉnh và qui định hình thức sử dụng quảng cáo. sao cho nó phù hợp với quyền lợi chung của xã hội. Vì vậy, Luật quảng cáo về thực chất phải là luật điều chỉnh hoạt động quản lý của Nhà nước đối với hình thức sử dụng quảng cáo. Tranh chấp, khiếu nại liên quan đến Luật quảng cáo về cơ bản là giữa người quảng cáo (người kinh doanh dịch vụ quảng cáo, phát hành quảng cáo) với cơ quan có thẩm quyền quản lý của Nhà nước. Trong khi đó tranh chấp về nội dung và tác động của quảng cáo lại là tranh chấp giữa các doanh nghiệp trong phạm vi điều chỉnh của Luật cạnh tranh.